Prevención de Riesgos Penales

Introducción.

En el año 2010 se produjo una reforma de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, a través de la Ley 5/2010, de 23 de junio, donde se introduce por primera vez la posibilidad de que las personas jurídicas podrán ser PENALMENTE responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas y en su provecho en los siguientes supuestos:

  1. Cuando hayan sido realizados por sus representantes legales, administradores de hecho y/o de derecho.
  2. Cuando hayan sido realizados por personas sometidas a la autoridad de los primeros (directivos, otros trabajadores, colaboradores, etc), que han podido realizar los hechos por haberse incumplido las labores de supervisión, control y vigilancia de su actividad.

Con la entrada en vigor a partir del 1 de julio de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (BOE del 31 de marzo), se produce una nueva modificación del Código Penal, donde se introducen importantes cambios en lo que respecta a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, puesto que, a partir de ahora, entidades como por ejemplo sociedades mercantiles, fundaciones, asociaciones, etc. están obligadas a elaborar un PLAN DE PREVENCIÓN DE RIESGOS PENALES (COMPLIANCE GUIDE).

Cambios legales

En el Artículo 31 bis de la nueva Ley se dice:

  1. Las personas jurídicas serán penalmente responsables:
  1. De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados a tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control de la misma.
  2. De los delitos cometidos, en el ejercicio de las actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidas a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquellos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

  1. El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
  2. La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.
  3. Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención.
  4. No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición segunda.

Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) (cualquier trabajador o colaborador), la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un MODELO DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

Estos modelos de organización y gestión deben cumplir los siguientes requisitos:

  1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
  2. Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
  3. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
  4. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
  5. Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
  6. Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Consecuencias penales en caso de incumplimiento.

Tener articulado un buen sistema de prevención de riesgos penales no es una cuestión menor, puesto que las consecuencias de una hipotética condena para la empresa pueden ser gravísimas. Piénsese que lo mínimo que le puede ocurrir a la sociedad es una pena de multa. Pero es que además el artículo 33.7 del Código Penal prevé penas como la prohibición para la empresa de realizar las actividades en cuyo ejercicio se ha delinquido, la inhabilitación para obtener subvenciones o la prohibición de contratar con la administración, lo cual en determinadas empresas puede llegar a ser determinante de su propia subsistencia. El Código Penal incluso instaura la pena capital para las empresas, en tanto en cuanto el artículo 33.7 llega a contemplar que el Juez acuerde la disolución de la empresa. También se prevé la posibilidad de suspender las actividades de la mercantil o la clausura de sus locales por un período de hasta 5 años, e incluso la posibilidad de intervenir judicialmente la propia empresa. Como es de ver, no se trata de cuestiones menores, sino de un riesgo de la máxima importancia para el futuro de cualquier compañía que todo administrador mínimamente diligente debe prever y gestionar.

Tendencias de futuro.

La realidad de las cosas es que las empresas españolas se verán envueltas en un futuro inmediato en un creciente número de asuntos penales que deberán abordarse con sumo cuidado y preparación. Esto será así por evidencias como el hecho de que el plazo de prescripción de determinadas figuras delictivas es más extenso para el caso de las personas jurídicas que para las personas físicas, de tal forma que prescrita la posibilidad de emprender acciones penales contra la persona física responsable, al querellante se le abre la posibilidad de accionar contra la empresa. También se intentará por parte de las acusaciones involucrar a las empresas  en estos procedimientos, por cuanto siempre se verá en el patrimonio empresarial mayores posibilidades de “éxito económico” en la formulación de una querella.

Nuestros servicios de adaptación.

Nuestra recomendación a la hora de implantar un PLAN DE PREVENCIÓN DE RIESGOS PENALES (COMPLIANCE GUIDE) es hacerlo dividiendo el proyecto en tres fases bien diferenciadas.

En la primera fase, la de DIAGNOSTICO, se debe efectuar un análisis y procesamiento de datos de la empresa con los administradores, directivos y trabajadores de la compañía, tras lo que se elabora un mapa de riesgos penales. Definidos los riesgos, se redacta un código de conducta de la compañía y la compliance guide. Un paso esencial en esta fase es la implementación de un adecuado programa de formación para los trabajadores de la empresa y su compromiso con los objetivos de la prevención penal.

La segunda fase, la de IMPLANTACIÓN, es tan importante como la primera. De nada sirve tener instaurado una buena compliance guide si no es más que papel mojado en una estantería de la empresa. Hay que designar un compliance officer o responsable de cumplimiento en la compañía, instaurar un sistema interno de denuncia e investigación de delitos y poner en marcha un catálogo efectivo de infracciones y sanciones.

Por último, no podemos olvidar una última fase de SUPERVISIÓN, basado en una auditoría externa anual que nos informe del grado de cumplimiento del plan, actualice el mapa de riesgos penales de la empresa y revise tanto el código de conducta como el plan de prevención de riesgos penales.

OFINEMU realizará todos los trabajos descritos en las diferentes fases, para que el cliente pueda contar con una adaptación óptima a los nuevos requisitos que marca la reforma del Código Penal.